L’autonomie des patients et le respect de la dignité personnelle sont au cœur de la prestation de soins solides sur le plan de l’éthique. Pour exercer leur autonomie, les patients ont le droit moral et légal de prendre des décisions concernant leur traitement lorsqu’ils sont capables de le faire ou d’avoir un mandataire spécial pour prendre des décisions en leur nom s’ils ne sont pas capables de le faire. À cet effet, les médecins ont l’obligation légale et professionnelle d’obtenir un consentement avant de prodiguer un traitement.

La politique de l’Ordre sur le consentement au traitement énonce les obligations professionnelles et juridiques des médecins relativement au consentement au traitement. Le présent document de conseils est destiné à aider les médecins à interpréter leurs obligations telles qu’elles sont énoncées dans la politique sur le consentement au traitement et à fournir des conseils concernant la manière dont ils peuvent s’acquitter de ces obligations.

Source des obligations

Quelle est la source de mes obligations relatives au consentement?

Les médecins ont l’obligation légale et professionnelle d’obtenir un consentement avant de prodiguer un traitement. La politique de l’Ordre ne contient pas l’intégralité des sources, mais elle décrit certaines exigences juridiques énoncées dans la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS). Elle contient également certaines attentes qui ne sont pas codifiées dans la LCSS, mais qui représentent des attentes professionnelles énoncées par l’Ordre vis-à-vis des médecins.

Obtention du consentement

On m’oblige à prendre en compte et à éliminer les barrières linguistiques et de communication lors de l’obtention du consentement. Pourquoi est-ce que c’est nécessaire, et quelles ressources ou techniques puis-je utiliser pour aider à régler ces problèmes?

Divers problèmes de langue ou de communication peuvent entraver la capacité d’un patient à donner un consentement valide, notamment si le médecin et le patient ne parlent pas la même langue, si le patient est sourd ou a des difficultés à parler et à communiquer, ou si le patient est atteint de troubles cognitifs.

Pour aider à surmonter les problèmes linguistiques et de communication, vous pouvez envisager de faire appel à des membres de la famille ou à des interprètes tiers, à des orthophonistes, à des ergothérapeutes et à des techniques de communication telles que l’écriture, la dactylographie et la communication non verbale (p. ex., serrer la main, cligner des yeux, etc.).

À quoi dois-je penser au moment de recourir à mon jugement professionnel pour déterminer s’il est approprié de faire appel à des membres de la famille comme interprètes pour faciliter la communication avec le patient?

Selon les circonstances particulières de chaque cas, il y a des limitations potentielles au recours à des membres de la famille au lieu d’interprètes tiers, notamment les limitations relatives à la langue, les difficultés à comprendre les termes médicaux, les conflits au sein des familles, et l’omission délibérée ou accidentelle de renseignements importants.

N’oubliez pas que vous devez également obtenir le consentement pour divulguer les renseignements personnels sur la santé du patient à un interprète, qu’il s’agisse d’un membre de la famille ou d’un tiers. Pour obtenir de plus amples renseignements, voir la politique de l’Ordre sur la confidentialité des renseignements personnels sur la santé.

Je dois m’assurer de prendre les mesures raisonnables nécessaires pour faciliter la compréhension de l’information fournie. Quelles mesures puis-je prendre pour satisfaire à cette obligation?

Vous pouvez faire attention aux facteurs susceptibles de limiter la compréhension du patient, ainsi qu’aux outils qui peuvent aider à la compréhension. En voici quelques-uns :

• Tenir compte du niveau de connaissances numériques (p. ex., la capacité à comprendre les probabilités) et médicales (p. ex., la capacité à comprendre les termes médicaux) des patients, et utiliser un langage simple pour les aider à comprendre les données sur les probabilités et d’autres concepts.
• Discuter avec le patient de la manière dont il préfère recevoir l’information (format, niveau de détail, etc.) et tenir compte de ses préférences pour les différents moyens d’apprentissage (visuel, auditif, etc.).
• Tenir compte de la présence de la douleur, des troubles de l’humeur et des préjugés (émotions exacerbées, concentration sur les préoccupations à court terme, influence d’événements passés sans rapport, etc.) au moment de communiquer l’information.

D’autres outils sont disponibles dans le document de l’ACPM intitulé « Pour aider les patients à prendre des décisions éclairées ».

Le fait de fournir des renseignements aux patients ou aux mandataires spéciaux ne peut faciliter les décisions que si ces renseignements sont fournis, examinés et compris avant de donner ou de refuser le consentement au traitement.

Comment puis-je encourager les patients et les mandataires spéciaux à poser des questions?

Vous pouvez créer un environnement positif pour les patients et les mandataires spéciaux en prévoyant suffisamment de temps lors de la consultation pour permettre les questions et en invitant les questions tout au long du dialogue, en utilisant des invites telles que « Quelles questions aimeriez-vous me poser? ». Il peut également être utile de convenir d’un moment pour répondre aux questions qui se posent après la consultation.

Quelle est la différence entre consentement explicite et consentement implicite?

Le consentement explicite est direct, exprès et sans équivoque, et peut être donné verbalement ou par écrit.

Le consentement implicite est déduit à partir des mots ou du comportement du patient, ou des circonstances particulières, qui permettraient à une personne raisonnable de croire que le consentement a été donné, bien qu’aucun mot d’accord direct, exprès et sans équivoque n’ait été donné.

Que dois-je faire si un patient ou un mandataire spécial veut renoncer à son droit d’être informé et donner son consentement sans entendre parler des risques?

Les patients ou les mandataires spéciaux peuvent se sentir anxieux face au traitement proposé et ne pas vouloir entendre parler des risques. Toutefois, la loi exige que le consentement soit éclairé pour être valide, ce qui signifie que vous devez donner des renseignements sur la nature du traitement, les bénéfices prévus, les risques importants et les effets secondaires importants, les autres mesures possibles et les conséquences probables si le traitement n’est pas administré. Si un patient ou un mandataire spécial refuse d’entendre ces informations, sa décision ne sera pas éclairée et son consentement ne sera pas valide.

Vous pouvez expliquer cette exigence au patient ou au mandataire spécial avec tact, en soulignant l’importance de comprendre les risques. Vous pouvez également donner aux patients ou aux mandataires spéciaux le temps de faire le point sur l’information, et essayer d’organiser une rencontre à une date ultérieure pour poursuivre le dialogue. Si le patient ou le mandataire spécial continue de refuser d’entendre parler des risques, vous pouvez demander un avis juridique sur la manière de procéder.

Afin d’obtenir un consentement éclairé, je dois fournir certaines informations, notamment les « risques importants » associés au traitement. Que sont les risques « importants » et quels sont les risques que je dois divulguer ?

Selon les tribunaux, les risques importants sont les risques qu’une personne raisonnable, dans les mêmes circonstances, aurait besoin de connaître pour prendre une décision relative au traitement. Il s’agira notamment, mais pas exclusivement, des risques qui, selon le médecin, pourraient amener le patient à refuser un traitement ou à s’abstenir d’y consentir.

Les risques importants qui doivent être divulgués sont les risques qui sont fréquents et importants, même s’ils ne sont pas nécessairement graves, et ceux qui sont rares, mais qui ont une importance particulière. D’une manière générale, plus le risque est fréquent, plus l’obligation d’en informer le patient est importante. En outre, les risques d’une grande gravité potentielle, comme ceux de paralysie ou de mort, doivent probablement être divulgués, même s’ils sont peu fréquents.

Il faut aussi connaître les circonstances particulières du patient pour déterminer si un risque est important pour une personne raisonnable dans la situation de ce patient. Par conséquent, les risques dont il faut discuter avec chaque patient peuvent très bien varier et doivent être déterminés au cas par cas. Les considérations propres au patient peuvent inclure ses valeurs, son mode de vie, sa profession ou ses passe-temps.

Pourquoi l’Ordre exige-t-il que je documente les renseignements sur les risques importants associés au traitement?

Vous devez recourir à votre jugement professionnel pour déterminer les renseignements qui doivent être documentés dans le dossier du patient, en tenant compte des circonstances spécifiques du cas. Toutefois, l’Ordre recommande de noter les risques importants particuliers qui ont été communiqués, et tout risque important unique lié aux circonstances spécifiques du patient ayant été communiqué. Il s’agira notamment, mais pas exclusivement, de documenter les risques qui, selon le médecin, pourraient amener le patient à refuser un traitement ou à s’abstenir d’y consentir.

Une note lisible, compréhensible et contemporaine inscrite au dossier du patient concernant le consentement au traitement est la meilleure preuve dont dispose un médecin pour démontrer que les exigences de la LCSS ont été satisfaites.

Détermination de la capacité

Puis-je supposer que, une fois considéré comme capable à l’égard d’un traitement, un patient le sera toujours à l’égard de ce traitement ou qu’il sera capable pour toutes les autres décisions qui y sont associées?

Non. La capacité fluctue : elle peut changer avec le temps et dépend de la nature et de la complexité de la décision spécifique relative au traitement. De plus, un patient peut être incapable à l’égard d’un traitement à un moment donné et capable à un autre moment, et être incapable à l’égard de certains traitements, mais capable à l’égard d’autres.

C’est pourquoi vous devez garder à l’esprit qu’il peut être nécessaire de revoir le consentement après son obtention s’il y a des changements importants relatifs au patient (p. ex., son état de santé, ses besoins en matière de soins de santé, sa situation particulière, sa capacité, etc.) ou au traitement (p. ex., la nature, les avantages prévus, les risques et effets secondaires importants, etc.). Le passage du temps peut aussi augmenter le risque que de tels changements se produisent et que le consentement doive être obtenu de nouveau.

Mon patient refuse de consentir à un traitement qu’il devrait recevoir à mon avis. Cela signifie-t-il qu’il est incapable?

Pas forcément. Les patients et les mandataires spéciaux ont le droit légal de refuser le traitement ou de s’abstenir d’y consentir. Le patient peut également retirer son consentement à tout moment s’il est capable à l’égard d’un traitement au moment du retrait, ou le mandataire spécial peut le retirer si le patient est incapable.

Les patients ou les mandataires spéciaux peuvent parfois prendre des décisions contraires aux conseils de traitement du médecin. Il ne faut pas automatiquement supposer qu’un patient est incapable de prendre une décision parce que vous n’approuvez pas celle qu’il a prise.

Il est toutefois possible que la décision d’un patient vous amène à vous demander s’il a la capacité requise (p. ex., si le patient ne comprend pas vraiment les conséquences de ne pas procéder au traitement). Si tel est le cas, vous pouvez envisager de procéder à une enquête plus approfondie sur la capacité du patient afin de vous assurer que sa décision est éclairée et valide.

Il faut savoir qu’il n’est pas approprié pour un médecin de mettre fin à la relation entre lui et le patient dans les situations où le patient choisit de ne pas suivre les conseils du médecin en matière de traitement (pour en savoir plus, consulter la politique de l’Ordre sur la manière de mettre fin à la relation médecin-patient).

Patients incapables et prise de décisions par le mandataire spécial

Comment identifier un mandataire spécial?

Pour identifier le mandataire spécial, vous devez consulter la hiérarchie suivante des personnes et organismes définis dans la LCSS qui peuvent donner ou refuser le consentement au nom d’un patient incapable :

1. un tuteur autorisé à donner ou à refuser le consentement au traitement;
2. un procureur aux soins de la personne qui est autorisé, par un document écrit de procuration, à prendre des décisions concernant les soins de la personne au nom du patient, dans l’éventualité où le patient devient incapable;
3. un représentant désigné par la Commission du consentement et de la capacité (CCC), s’il est autorisé; 
4. le conjoint ou partenaire, tels qu’ils sont définis dans les paragraphes 20(7) à (9) de la LCSS;
5. un enfant ou le père ou la mère de l’incapable, ou une société d’aide à l’enfance ou une autre personne qui a légitimement le droit de donner ou de refuser son consentement au traitement à la place du père ou de la mère (cela n’inclut pas un parent qui dispose uniquement d’un droit de visite); 
6. le père ou la mère qui n’a qu’un droit de visite; 
7. un frère ou une sœur; 
8. tout autre membre de la famille (lié par le sang, par mariage ou par adoption); 

1. le tuteur et curateur public.

Le mandataire spécial est la personne la plus haut placée dans la liste ci-dessus qui répond aussi aux conditions suivantes :

• elle est capable à l’égard du traitement (le test de capacité s’applique aussi bien aux mandataires spéciaux qu’aux patients);
• elle a au moins 16 ans, sauf si c’est le père ou la mère de l’incapable;
• une ordonnance du tribunal ou un accord de séparation ne lui interdit pas de visiter l’incapable ou de donner ou de refuser son consentement au nom de celui-ci;
• elle est disponible, à savoir il est possible, dans un délai raisonnable dans les circonstances, de communiquer avec elle et d’obtenir son consentement ou son refus;
• elle est disposée à assumer la responsabilité de donner ou de refuser son consentement.

Est-ce que seule une personne peut agir en tant que mandataire spécial?

Non. Plusieurs personnes ayant le même rang peuvent agir à titre de mandataire spécial à condition de satisfaire aux exigences ci-dessus.

Si deux ou plusieurs mandataires spéciaux de même rang ne sont pas d’accord sur la question de savoir s’il faut donner ou refuser le consentement, et s’ils sont plus élevés dans la hiérarchie que tous les autres et remplissent toutes les conditions requises pour être mandataires spéciaux, le Tuteur et curateur public prendra la décision.

Le mandataire spécial doit donner ou refuser le consentement conformément à la volonté du patient, alors qu’il en était capable et âgé d’au moins 16 ans. Un patient peut-il communiquer sa volonté au mandataire spécial?

Le patient peut exprimer sa volonté par écrit, oralement ou de toute autre manière. Par écrit, cela peut inclure les documents de planification préalable de soins, couramment appelés « directives préalables » dans une procuration, ou sous une autre forme. Pour obtenir de plus amples renseignements sur la planification des soins, voir la politique de l’Ordre intitulée Planning for and Providing Quality End-of-Life Care.

Les volontés les plus récentes exprimées pendant que le patient était capable, que ce soit par écrit, verbalement ou de toute autre façon, ont préséance sur les volontés plus anciennes.

Si la volonté du patient est inconnue, s’il est impossible de la respecter ou si elle ne s’applique pas, le mandataire spécial doit agir « dans l’intérêt du patient ». Qu’est-ce que cela signifie?

Pour déterminer l’intérêt du patient incapable, le mandataire spécial doit prendre en compte :

• toutes les valeurs et croyances que le patient incapable avait lorsqu’il était capable;
• la volonté exprimée par le patient incapable qui ne doit pas obligatoirement être respectée (c’est-à-dire que le patient n’était pas capable ou avait moins de 16 ans lorsque sa volonté a été exprimée);
• l’impact de la fourniture ou de la non-fourniture du traitement sur l’état ou le bien-être du patient;
• la question de savoir si le bénéfice attendu du traitement l’emporte sur le risque de préjudice;
• la question de savoir si un traitement moins restrictif ou moins intrusif serait aussi bénéfique.

L’impact de la fourniture ou de la non-fourniture du traitement sur l’état ou le bien-être du patient comprend l’examen des questions suivantes :

• si le traitement est susceptible : d’améliorer l’état ou le bien-être du patient, d’empêcher la détérioration de l’état ou du bien-être du patient, de diminuer l’ampleur selon laquelle ou le rythme auquel l’état ou le bien-être du patient se détériorera vraisemblablement;
• s’il est vraisemblable ou non que l’état ou le bien-être de l’incapable s’améliorera, restera le même ou se détériorera sans le traitement.

Les médecins ont l’obligation légale de s’assurer que les mandataires spéciaux comprennent les exigences pour donner ou refuser le consentement selon la LCSS. Quelles mesures puis-je prendre pour satisfaire à cette obligation?

Vous devrez d’abord déterminer dans quelle mesure le mandataire spécial connaît les exigences de la LCSS. Il se peut que certains mandataires spéciaux ne connaissent pas les exigences de la LCSS, alors vous devrez les en informer. Vous pouvez envisager de renvoyer les mandataires spéciaux aux ressources existantes en matière de prise de décision par substitution qui décrivent les exigences, comme le document préparé par Hamilton Health Sciences et intitulé Making Decisions for Others: Your Role as a Substitute Decision Maker.

D’autres mandataires spéciaux peuvent être très au fait des exigences, car ils ont peut-être déjà eu à donner ou à refuser le consentement au nom d’un patient incapable. Dans ces circonstances, il se peut que vous n’ayez pas besoin d’indiquer aux mandataires spéciaux quelles sont les exigences. En fait, vous devez être convaincu que le mandataire spécial comprend les exigences de la LCSS lorsque vous obtenez son consentement à un traitement.

Que faire si je crains que le mandataire spécial n’agisse pas conformément à la volonté ou à l’intérêt du patient?

Si vous estimez que le mandataire spécial n’agit pas conformément à la LCSS, vous pouvez demander à la Commission du consentement et de la capacité de déterminer la marche à suivre. Pour en savoir plus, consultez http://www.ccboard.on.ca/scripts/french/index.asp

Autres ressources

Y a-t-il des ressources qui peuvent m’aider à m’orienter dans le consentement et la capacité?

Les médecins peuvent souhaiter consulter la LCSS. De plus, les médecins peuvent trouver que l’arbre décisionnel de l’Association des hôpitaux de l’Ontario pour l’obtention du consentement en vertu de la Loi sur le consentement aux soins de santé¹ est une ressource utile pour naviguer dans le processus de consentement.

Notes de fin

^1. Voir l’annexe A du guide de l’Association des hôpitaux de l’Ontario intitulé A Practical Guide to Mental Health and the Law in Ontario.